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Location meublée et dutreil : du nouveau… mais toujours rien de décisif

Location meublée et dutreil : du nouveau… mais toujours rien de décisif

L'administration considère que la location meublée relève du champ d'application du dispositif Dutreil... dans un document qui lui est non opposable et considère la transformation de biens antérieurement non loués en meublé pour revendiquer le dispositif Dutreil comme abusive !

- Le comité de l'abus de droit confirme que la loi exclut la location meublée du champ d'application du dispositif Dutreil.
Mais l'administration (par opportunisme ?) énonce dans son argumentaire que la documentation administrative permet l'application du dispositif Dutreil à l'activité de location meublée.

- L'administration juge que la transformation en meublée peu avant la donation avec application du Dutreil (18 mois dans l'affaire présente) constitue un abus de droit.

- Le comité de l'abus de droit contredit la documentation administrative applicable aux procédures d'abus de droit engagées depuis le 1er janvier 2009. Selon cette doctrine, une application littérale de la documentation administrative ajoutant à la loi (tempérament) dans un esprit contraire à celui de sa rédaction peut faire l'objet d'une procédure d'abus de droit.

Affaires n°2015-07 à n°2015-09- Compte-rendu séance du 06 novembre 2015

- A défaut de prise de position de l'administration dans le BOFiP, seule source qui lui est opposable, on restera circonspect quant à l'éligibilité de la location meublée au dispositif Dutreil.
On continuera par conséquent à recourir à la procédure de rescrit lorsque l'on souhaitera le revendiquer. Une réponse positive de l'administration (et non un simple silence) permettra de protéger le contribuable.

- On sera attentif à d'éventuelles décisions confirmant que la procédure d'abus de droit ne peut pas être appliquée à une application littérale d'un tempérament administratif.

- On rapellera les difficultés à respecter la condition d'activité principale du bénéficiaire de la transmission ou d'un membre de l'engagement collectif (notamment le donateur) en cas d'exercice de l'activité au sein d'une société non soumise à l'IS.
Cette condition est remplacée par la simple poursuite d'activité par le bénéficiaire en cas d'exercice en entreprise individuelle.

- Si l'on considère l'activité comme éligible, si l'on souhaite éviter au maximum le risque de contentieux au titre de l'abus de droit, il semble préférable d'acquérir des immeubles qui seront loués meublés plutôt que transformer des logements déjà possédés, ou bien on attendra plusieurs années après la transformation en meublé pour réaliser la transmission.

Contexte

- L'article 787 B du CGI, dit dispositif «  Dutreil », prévoit, sous certaines conditions, que sont exonérées de droit de mutation à titre gratuit, à hauteur de 75 % de leur valeur, les parts ou actions d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, transmises par décès ou par donation entre vifs.

- Pour l’appréciation de la nature de ces activités, le BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 § 10 renvoie aux indications données dans la documentation y afférant dans le cadre de l'exonération des biens professionnels à l'impôt sur la fortune (BOI-PAT-ISF-30-30-10-10 § 1 à § 110).
Concernant les activités commerciales, celle-ci précise que doivent être prises en considération les activités qui disposent du caractère commercial en droit privé mais également celles qui sont regardées comme telles au sens du droit fiscal. L'administration précise que présentent un caractère commercial les activités dont les résultats sont classés dans la catégorie des BIC en application des articles 34 et 35 du CGI (la location meublée n'étant pas mentionnée à ces articles bien que l'administration énonce le contraire dans le BOFiP sous la référence BOI-IS-CHAMP-20-20-10 § 110 à propos de la SARL de famille). La location meublée n'est ainsi pas explicitement mentionnée comme éligible. 

Ces réserves sont notamment exprimées par Frédéric Douet (Location meublée et pacte Dutreil à l'épreuve de la doctrine administrative in Semaine juridique et notariale 24 juillet 2015 - Location meublée et pacte Dutreil : l'eau civile et l'huile fiscale Semaine juridique et notariale 07 mai 2015)

En outre, en cas d'exercice en société non soumise à l'IS, le dispositif exige l'exercice de l'activité professionnelle principale par un membre de l'engagement collectif ou un donataire, héritier ou légataire, condition difficile à respecter.

Le comité de l'abus de droit s'est vu soumis un contentieux portant sur la question de l'application du dispositif Dutreil à une activité de location meublée.

Compte-rendu de la séance du 06 novembre 2015

Affaires n°2015-07 à n°2015-09

Faits

- La SARL X ayant pour activité la location de locaux d'habitation meublés et de locaux commerciaux nus est une société familiale dont le capital est réparti entre M. A, son épouse, et leurs deux enfants Mme C et M. B.

- Par acte du 13 octobre 2010, les époux A consentent une donation-partage à leurs deux enfants de la pleine propriété de 46 parts de la SARL X, ne conservant plus chacun à l'issue de cette libéralité que deux parts de cette société.

Le même jour, M. A quitte la gérance de la société et il est remplacé par sa fille.

Les droits de mutation à titre gratuit exigibles sur la donation ont été liquidés selon le régime d'exonération partielle prévu à l'article 787 B du Code général des impôts.

- Au terme d’un acte notarié du 10 décembre 2010 faisant suite à une décision de l’assemblée générale extraordinaire du 8 décembre 2010 de la SARL X, il est procédé à l’augmentation du capital de cette société par incorporation de la somme de 2 002 000 euros correspondant au compte courant de M. et Mme A dans cette société. Ceux-ci reçoivent en échange chacun 91 parts nouvelles.

Le 16 décembre 2010, la SARL X fait l'acquisition pour le prix de 6 800 000 euros de divers biens immobiliers auprès des époux A et des SCI familiales dans lesquelles ils sont associés avec leurs enfants.

Par acte du 29 juillet 2011, M. et Mme A consentent à leurs enfants une nouvelle donation-partage en pleine propriété des parts de la SARL X, ne conservant plus respectivement que deux parts et une part. Cette donation bénéficie à nouveau du régime de faveur de l'article 787 B du code général des impôts.

- Considérant que les opérations menées entre décembre 2010 et juillet 2011, à l'issue desquelles les époux A détenaient le même nombre de parts de la SARL X qu'avant leur engagement, ne poursuivaient d'autre but que de permettre à ces derniers de transmettre à leurs enfants leur propre patrimoine sous le bénéfice d'une fiscalité avantageuse prévue par l'article 787 B du Code général des impôts en contrariété avec l'objectif poursuivi par le législateur de favoriser la transmission d'entreprise et non celle à moindre coût du patrimoine privé, l'administration a remis en cause l’exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit prévue par cet article en mettant en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal. 

Avis

- Le Comité observe que la SARL X exerce une activité de location de locaux d'habitation meublés et de locaux commerciaux nus et que cette activité n’est assortie d’aucune autre prestation. 
Par suite, cette société exerce une activité civile et non une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, seule visée par l'article 787 B du Code général des impôts.

Il en déduit que les donations des parts de la SARL X, dont la donation en litige, n'entrent pas dans le champ d'application des dispositions de cet article.

Le Comité estime, en second lieu, qu'à supposer que les contribuables aient entendu, pour la donation des titres de cette société, bénéficier du régime de faveur prévu par l'article 787 B du Code général des impôts en se prévalant, sur le fondement de l’article L.80 A du Livre des procédures fiscales, d’une instruction fiscale, qui ajoute à la loi fiscale et est opposable à l’administration, une telle instruction n’est pas, au sens et pour l’application des dispositions de l’article L.64 du livre des procédures fiscales, au nombre des décisions mentionnées par cet article et dont les contribuables auraient pu rechercher le bénéfice de son application littérale à l'encontre des objectifs poursuivis par ses auteurs dès lors que ne peuvent être pris en compte pour apprécier l'étendue du champ d'application d'une instruction fiscale les objectifs poursuivis par les auteurs de cette instruction.

- Le Comité considère que, dans cette hypothèse, si l'administration peut, dans le cadre de la procédure de droit commun, remettre en cause la situation fiscale favorable résultant de l’application d’une instruction fiscale dans le cas où les contribuables et l'opération en cause ne satisfont pas aux conditions auxquelles cette instruction subordonne le bénéfice de l'interprétation qu'elle édicte, elle ne peut en revanche, en recourant à la procédure de l'abus de droit fiscal, faire échec à la garantie que les contribuables tiennent de l'article L. 80 A du Livre des procédures fiscales.

- Le Comité est en conséquence d'avis que l'administration n'était pas fondée en l'espèce à mettre en œuvre la procédure de l'abus de droit fiscal.

- « L’administration a décidé de ne pas se ranger à l'avis émis par le Comité. 
En effet :

  • en raison des termes employés par le législateur dans la rédaction de l'article 787 B du CGI, les activités commerciales doivent normalement s'entendre de celles revêtant ce caractère en droit privé. Toutefois, pour le bénéfice du régime de faveur prévue à l'article 787 B du CGI, la doctrine admet qu'il y a lieu de prendre en considération les activités qui sont regardées comme telles au sens du droit fiscal. Présentent ainsi un caractère commercial les activités dont les résultats sont classés dans la catégorie des BIC en application de l'article 34 et de l'article 35 du CGI (cf. BOI ENR-DMTG-10-20-40-10 renvoyant au BOI-PAT-ISF-30-30-10-10). Tel est le cas de l'activité de loueur en meublé à usage d'habitation exercée à titre habituel, qu'elle soit ou non accompagnée de prestations de service.
    Au cas particulier, la SARL X, en exerçant une activité de loueur en meublé à titre habituel, entre dans le champ d'application de l'article 787 B du CGI ;
  • dans la présente affaire, l'abus de droit ne concerne pas la doctrine administrative. En effet, il ne porte pas sur la nature de l'activité exercée par la SARL X mais sur un montage ayant permis l'application du régime de faveur prévu à l'article 787 B du CGI à la transmission de biens privés par les époux A à leurs enfants alors que le législateur réserve l'application de ce régime aux transmissions d'entreprises.

En conséquence, la mise en œuvre de la procédure de l'abus de droit fiscal en l'espèce est justifiée. L'administration ayant réuni un faisceau d'éléments précis et concordants établissant l'existence d'un abus de droit par fraude à la loi, l'exonération prévue à l'article 787 B du CGI ne devait pas s'appliquer à l'acte de donation-partage du 29 juillet 2011 et a été remise en cause à juste titre. »

 

Analyse

Location meublée et Dutreil

- Le Comité de l’abus de droit, présidé par le Conseil d’Etat, considère que la location meublée est exclue du dispositif Dutreil selon les termes de l’article 787 B du CGI, ce qui est incontestable.
Il ne se prononce pas explicitement sur la portée des commentaires du BOFiP.

- L’administration considère que les commentaires administratifs du BOFiP (renvoi à l’exonération d’ISF au titre des biens professionnels) permettent d’inclure la location meublée au sens large.
Cette analyse est-elle seulement opportuniste de sa part pour permettre l’application de la procédure de droit ?
En tout état de cause, cette position ne constitue pas une prise de position opposable à l’administration, contrairement à un commentaire au BOFiP.

- On relèvera que l’administration a considéré comme abusif le fait de transformer en meublé des logements appartenant antérieurement loués nus peu avant de revendiquer le dispositif Dutreil.
Cette analyse semble contestable. En effet, la location meublée est une situation différente du fait notamment du marché locatif et de la situation juridique (même si elle tend à se rapprocher en cas de location à titre de résidence principale du locataire de la règlementation de la location nue).

Abus de droit et documentation administrative

- Le comité de l’abus de droit énonce qu’une instruction fiscale, qui ajoute à la loi fiscale et est opposable à l’administration, n’est pas, au sens et pour l’application des dispositions de l’article L.64 du livre des procédures fiscales, au nombre des décisions mentionnées par cet article et dont les contribuables auraient pu rechercher le bénéfice de son application littérale à l'encontre des objectifs poursuivis par ses auteurs dès lors que ne peuvent être pris en compte pour apprécier l'étendue du champ d'application d'une instruction fiscale les objectifs poursuivis par les auteurs de cette instruction.

- « Les décisions dont l’application littérale est susceptible d’être prises en compte pour établir une fraude à la loi s’entendent de celles qui vont au-delà du simple commentaire de la norme et qui de ce fait créent du droit.»

- Cette position est celle exprimée par la jurisprudence  (avis du Conseil d'Etat du 08 avril 1998) à propos de la rédaction de l’article L.64 du LPF avant 2009. Elle était intégrée dans la documentation administrative au paragraphe n°29 de la Documentation de base 13 L 1531.
La position selon laquelle le contribuable se conformant aux dispositions d'une instruction fiscale, y compris en faisant une application littérale, ne peut se voir reprocher était alors partagée.

- L’instruction du 09 septembre 2010, BOI 13 L-9-10, reprise dans le BOFiP BOI-CF-IOR-30 § 80 et suivants et commentant la nouvelle définition de la procédure de l’abus de droit à compter de 2009 énonçait que :           

  • si « les instructions administratives publiées au bulletin officiel des impôts ne sont pas constitutives de décisions au sens de l’article L.64 du Livre des procédures fiscales, dans la mesure où elles ont en principe pour seul objet de commenter la norme (loi, décret ou arrêté) et donc qu’elles ne créent pas du droit ;       
  • il peut en être différemment des instructions dont les dispositions outrepassent le commentaire et comportent ainsi une interprétation qui ajoute à la norme : dans l’hypothèse où un contribuable fait une application littérale d’une telle instruction à l’encontre des objectifs poursuivis par son auteur, la procédure de l’abus de droit fiscal est susceptible de s’appliquer. »

- On sera attentif aux éventuelles décisions de justice à venir sur ce point qui pourraient contredire plus formellement la position administrative.

Sources : Fidroit

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