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Optimisation fiscale 2014 : la boîte de Pandore est ouverte !

Alors que la discussion du projet de loi de finances pour 2014 s’achève en première lecture à l’Assemblée nationale, deux amendements relatifs à l’optimisation fiscale ont été adoptés lors de la deuxième séance du 15 novembre 2013 (compte-rendu - texte issu des délibérations ).

Déclaration des schémas d’optimisation fiscale (article 60 quinquies du projet de loi – amendement n°527)

Synthèse

Dispositions

- Une obligation de déclaration à l’administration fiscale serait introduite à charge de toute personne commercialisant un schéma d’optimisation fiscale (article 1378 nonies du CGI) ou l’élaborant ou le mettant en place (article 1378 decies du CGI).

- Le texte définit un schéma d’optimisation fiscale soumis à déclaration comme :
« toute combinaison de procédés et instruments juridiques, fiscaux, comptables ou financiers :

  • Dont l’objet principal est de minorer la charge fiscale d’un contribuable, d’en reporter l’exigibilité ou le paiement ou d’obtenir le remboursement d’impôts, taxes ou contributions ;
  • Et qui remplit les critères prévus par décret en Conseil d’État. »

- La sanction en cas de défaut de déclaration serait :

  • pour le commercialisateur : « une amende égale à 5 % du montant des revenus perçus au titre de la commercialisation du schéma d’optimisation fiscale. »
  • pour l’élaborateur ou le praticien : « une amende égale à 5 % du montant de l’avantage fiscal procuré par la mise en œuvre du schéma d’optimisation fiscale. Cet avantage correspond à la différence entre le montant de l’impôt effectivement dû par la personne et le montant de l’impôt que cette personne aurait supporté si elle n’avait pas mis en œuvre le schéma d’optimisation fiscale. »

-  Les modalités d’application seraient fixées par décret à paraître.

- Ces dispositions seraient applicables à partir du 1er janvier 2015.

- La disposition est présentée dans l'exposé des motifs de l'amendement comme ayant pour objectifs :

  • Accroître la réactivité du fisc face à l’innovation fiscale et développer sa connaissance des pratiques d’optimisation ;
  • Permettre au législateur d’interdire rapidement des mesures jugées contraires à l’intérêt général, même lorsque celles-ci sont d’une extrême complexité ;
  • Décourager le recours à l’optimisation fiscale en réduisant la rentabilité du commerce des conseils en optimisation fiscale (pour l’acheteur comme pour le vendeur).

 

Débats parlementaires :

- Sur la forme

Il est indiqué que l’article vise  notamment «  toute personne, généralement un cabinet de conseil, commercialisant un schéma d’optimisation fiscale. »

Le Ministre du Budget, en accord avec l’esprit du texte fut réticent quant au  dispositif.
« En effet, chaque fois que, pour nous positionner politiquement de façon forte et visible, nous sacrifions l’efficacité de ce que nous faisons en créant des aléas juridiques, nous ouvrons un espace aux fraudeurs pour se faufiler. J’insiste vraiment sur ce point : efficacité juridique et publicité médiatique ne se recoupent pas nécessairement et nous affaiblirions beaucoup notre action en proposant des dispositifs mal calibrés sans efficacité réelle et source de contentieux longs et potentiellement coûteux pour l’État. »

« Une nouvelle obligation déclarative, puisque c’est ce que vous proposez, n’a d’intérêt que si elle peut être exploitée de façon totale, efficace, parfaitement approfondie par l’administration. »
« Or, que constatons-nous dans les États qui ont mis en place ce dispositif ? Tous les dispositifs de communication obligatoire de renseignements en vigueur dans les autres État prévoient les intervenants soumis à l’obligation de communication, la nature des renseignements communiqués, le délai de transmission des informations, les conséquences fiscales pour les contribuables de l’examen des schémas par l’administration, des actions en cas de défaut de communication ou de déclaration mensongère. »

« Par ailleurs, un tel dispositif suppose une définition suffisamment claire du montage et de ses objectifs qui soit partagée avec les entreprises. L’administration pourrait en effet se trouver très rapidement noyée sous une masse de déclarations qu’elle ne pourrait exploiter si, compte tenu de l’imprécision du dispositif, toutes les personnes élaborant des produits bénéficiant d’un avantage comparatif au plan fiscal adressaient par précaution leur offre commerciale. Ce point central pour le bon fonctionnement de cette mesure ne peut être renvoyé à un décret sans encadrement précis préalable. »
« Mon administration ne souhaite pas du tout voir arriver dans le cadre d’un dispositif aléatoire et non stabilisé juridiquement des schémas de montage qu’elle ne pourrait pas exploiter totalement. »

Ses divergences « ne portent pas sur le but, ni même sur le délai, mais sur l’efficacité, laquelle appelle un haut niveau de précision juridique. » Il déclare ainsi « Je m’en remets donc totalement à la sagesse de l’Assemblée » qui adopta l’amendement à l’unanimité.

 

- Sur le fond

Le député Karine Berger énonce qu’ « Il y a peut-être encore pire que de ne pas vouloir payer son impôt, que l’on soit un particulier ou une entreprise : c’est le fait de conseiller l’un ou l’autre pour qu’il ne paie pas l’impôt. C’est exactement ce contre quoi cet amendement lutte. Il vise en effet à supprimer toute possibilité dans notre pays d’être rémunéré pour conseiller sur les moyens d’échapper à l’impôt, de ne pas se soumettre à l’impôt quand on est un grand groupe ou quand on est un particulier riche. »

Le Ministre assimile fraude et optimisation fiscale : «  l’optimisation et la fraude sont des pratiques qui ne nous paraissent pas acceptables. »

 

Définition de l’abus de droit fiscal (article 60 nonies - amendement n°530)

 

Dispositions

- L'article L.64 du LPF serait modifié afin que la notion d’"exclusivité" du but fiscal soit remplacée par les termes "à titre principal".

Nous avions développé les risques que ce changement pouvait générer pour le contribuable dans un fidflash précédent.

- Il est à noter qu’aucune restriction à cette nouvelle définition n’est prévue. Ainsi, bien que les déclarations visent souvent les grandes entreprises dans leurs opérations à l’international, la même définition s’appliquera aux PME et aux particuliers.

- Cette nouvelle définition s’appliquerait aux notifications adressées à compter du 1er janvier 2016.
Ceci signifie que les opérations régulièrement déclarées et réalisées en 2013 seraient rétroactivement sous le coup de cette nouvelle définition car non prescrites au 1er janvier 2016 !

 

Débats parlementaires

Position du Ministre

Le Ministre du Budget fait référence au rapport Fouquet de 2008 qui avait écarté la notion de « principal ». Nous l’avions abondamment cité dans le fidflash précédent.
Le Ministre reprend ces arguments :
« Le premier obstacle à la solution que vous proposez renvoie à un problème de méthode : comment apprécier in concreto le poids d’un but autre que fiscal – but patrimonial, de protection d’un parent, de préservation de l’unité de l’exploitation familiale, but économique – au regard du but fiscal, lequel s’apprécie immédiatement en fonction du montant de l’impôt évité ? En d’autres termes, comment apprécier le poids d’un avantage pécuniaire recherché par rapport à un autre avantage, qui n’est pas forcément chiffrable, et comment apprécier alors, si le premier est principal par rapport au second ?

Par ailleurs, le changement de qualificatif conduit à changer la nature de l’appréciation portée sur l’opération. Actuellement, l’administration doit pouvoir écarter tout but autre que fiscal dont se prévaut le contribuable. Avec la réforme proposée, on passera d’une question de droit précise – le but fiscal est-il ou non exclusif ? – à une question de fait – le but fiscal est-il ou non principal ? L’appréciation deviendra pure appréciation de fait, donc discutable.

Il appartiendra alors au juge d’apprécier le résultat de la « pesée » effectuée par l’administration. Il en découlera, c’est ma crainte, une insécurité juridique pour les acteurs, compte tenu des positions divergentes que pourraient prendre les différentes juridictions, faute de critères juridiques avérés caractérisant un but « principalement » fiscal.

Les procédures de contrôle fondées sur l’abus de droit, qui représentent une charge administrative pour les entreprises mais aussi, je tiens à le rappeler, un investissement de moyens pour l’administration fiscale, risqueront, après avoir été menées à leur terme, d’aboutir à une annulation pure et simple par le juge. Telle n’est pas la bonne voie à suivre si nous voulons lutter plus efficacement contre la fraude et l’optimisation fiscales.

Par ailleurs, juge de cassation et non de fond, le Conseil d’État ne pourra jouer son rôle de régulateur. Ainsi, un même montage pourra être apprécié par des juges appartenant à des juridictions géographiquement distinctes, dans le cas, par exemple, d’associés de sociétés de personnes domiciliés dans des départements différents, et aboutir à des solutions radicalement opposées. Cette insécurité fiscale, compte tenu des sanctions qui s’y rattachent, risquerait de se voir immédiatement condamner par la Cour européenne des droits de l’homme.


Enfin, cette nouvelle définition de l’abus serait contraire à celle donnée, dans certains arrêts, par la Cour de justice de l’Union européenne. En effet, même si ce n’est pas toujours le cas, il lui est arrivé de conditionner l’existence d’une fraude à la loi à la condition que les opérations soient réalisées « dans le seul but » de bénéficier abusivement des avantages prévus par le droit communautaire. »
Il cite « l’affaire Her Majesty’s Commissioners of Revenue and Customs c/Paul Newey, dont le jugement a été rendu le 20 juin 2013. Modifier le droit français dans ces conditions ne pourrait que créer une insécurité supplémentaire pour les montages transfrontaliers. »
Il poursuit à propos des arrêts de la CJUE : « C’est précisément parce que ces arrêts ne disent pas tous la même chose que j’estime que la matière est mouvante. Ainsi, certains membres de la Cour jugent que l’un des considérants de l’arrêt Halifax, qui évoque un but « principalement fiscal », donne désormais l’orientation de la jurisprudence européenne. D’autres, au contraire, font référence à l’arrêt Cadbury-Schweppes, antérieur, ou à l’arrêt que j’ai mentionné précédemment, lesquels invoquent plutôt un motif « exclusivement fiscal ». La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne est donc fluctuante et me conduit à poser la question de la stabilité juridique. »

Répondant à un député quant à l’application des textes par l’administration, il précise que « Dans un État de droit, pourtant, l’administration doit appliquer le droit de façon systématique dès lors que les cas qui lui sont soumis justifient que le droit s’applique. Autrement, ce n’est pas un État de droit. Si nous adoptons cette disposition, l’administration sera donc tenue de l’appliquer systématiquement aux dossiers dont elle sera saisie. Et que se passera-t-il alors ? À cet égard, mon raisonnement est exactement inverse au vôtre, monsieur Cherki : plus les cas se multiplieront dans un contexte juridique incertain et plus le juge devra prendre position sur les décisions de l’administration ; et plus il le fera, plus l’incertitude juridique croîtra. De là vient ma crainte. »

« Toute réforme de cette procédure doit donc être conduite avec une grande prudence, en en mesurant préalablement toutes les conséquences. Si je partage avec vous l’objectif de lutte contre la fraude et contre les montages abusifs, je souhaite que nous nous assurions qu’une nouvelle définition de l’abus de droit bénéficie de la plus grande sécurité juridique pour être comprise par les agents économiques, utilisée de manière uniforme par l’administration et contrôlée par le juge sans divergence d’interprétation.

Le Ministre conclut : « Cet amendement est pertinent, mais il pose des questions de droit. Prenons le temps de les traiter ensemble. Je vous demande donc de le retirer, à défaut de quoi je m’en remettrais à la sagesse de l’Assemblée », qui adopta l’amendement.

Position de Gilles Carrez

- Le député UMP, dans un premier temps favorable à la nouvelle rédaction déclare douter suite à la lecture d’un récent article d’Olivier Fouquet (Feuillet rapide fiscal Francis Lefebvre)

Position des parlementaires de la majorité 

- Les députés socialistes assument pleinement le risque juridique ouvert :
« La question se posera pour les affaires où cette volonté ne sera plus « exclusive » mais « principale ». Eh bien, prenons ensemble le risque de perdre parfois quelques contentieux, sachant aucune affaire qui aurait été traitée auparavant en vertu du critère de l’exclusivité ne risquerait d’être perdue. L’administration ne sera donc nullement empêchée de faire son travail et de récupérer des recettes fiscales.
Par contre, il faudra sans doute quelques années pour fixer la notion de « principal », puisque nous sommes dans un domaine nouveau. Je parlais de la perte de chance, je pourrais également parler de concepts juridiques ayant nécessité, eux aussi, un certain nombre d’allers-retours.
Avant, ces allers-retours avaient lieu entre les juridictions du premier degré et la Cour de cassation ; ce sera désormais entre les juridictions françaises du premier degré en France, le Conseil d’État et la Cour de justice de l’Union européenne. En décidant cette novation dans le domaine du droit, nous travaillons pour les années à venir.

Le Conseil de Valorial

On sera particulièrement vigilant à l’évolution du texte. Car si cette version devait être définitive, en attendant une éventuelle censure du Conseil constitutionnel ou des juridictions européennes, l’ensemble des stratégies d’optimisation fiscale seraient remises en cause, comme nous l’énoncions dans le flash précédent et comme les débats parlementaires le confirment.

Sources : Fidroit

 

 

 

Sources : Fidroit

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